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論獨立擔保在國內的前景
發布日期:2013-03-22 09:32:20 信息來源:光明網

一、目前國內對獨立擔保的主流認識

擔保作為一種獨立的、非從屬性的法律行為,已為大部分的大陸法系和英美法系的國家所接受,并在法院判例和學理上承認了這種獨立性的擔保。在我國司法界對獨立擔保的運用領域一直存在爭議,存在兩種意見:一種意見認為合同當事人可以約定擔保合同的性質,包括獨立擔保;另一種意見認為獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際經濟活動中,而不能適用于國內經濟活動。第二種意見在實踐中占主導地位,最高人民法院的主流觀點也傾向于對國內經濟活動中的獨立擔保采取否定態度,只承認其在國際經濟活動中的法律效力。

 

最高人民法院1999年12月31日在湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進出口合同糾紛一案的民事判決書中就認為,“海南公司的擔保合同中雖然有‘本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任’的約定,但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式,因此該約定無效,對此應當按照擔保法第五條第一款的規定,認定該擔保合同因主合同無效而無效”。最高人民法院在《擔保法司法解釋》的司法解釋論證過程的態度也非常明確:獨立擔保只能在國際商事交易中使用,并通過最高人民法院[1998]經終字第184號終審判決表明該立場。

 

二、獨立擔保在國內的前景

1、獨立擔保的“獨立性”對傳統擔?!按郵糶浴鋇牡吒?/STRONG>

傳統擔保的從屬性主要體現在三個方面:一是發生上的從屬性,擔保權以被擔保債權的發生為前提;二是處分上的從屬性,如抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保;三是消滅上的從屬性,被擔保債權消滅,擔保權也隨之消滅。獨立擔保的獨立性主要表現效力上、抗辯權上和債務特定性上。是否具有獨立性,是否與主合同、主債權沒有從屬關系是衡量獨立擔保的最終準則。獨立擔保與主債權不具有履行上的從屬性、特定性上的從屬性、抗辯權上的從屬性。獨立擔保的這一特性,實質在于否定擔保權的從屬性,是從根本上顛覆了擔保的從屬性,是對傳統擔保理論的一個突破。正因為如此,決定了獨立擔保在傳統擔?!按郵糶浴鋇拇蟊塵跋?,需要經歷一個相當長的過程才能實現在國內經濟領域的獨立地位。

 

2、非完全化的市場經濟是根本性的阻礙因素

所謂的完全市場經濟,又稱為自由市場經濟或自由企業經濟,在這種體系下產品和服務的生產及銷售完全由自由市場的自由價格機制所引導。非市場經濟是指實行公有制和計劃經濟,企業的生產、銷售活動和產品的價格由政府決定,貨幣不能自由兌換。我國自1994年中央提出“兩個轉變”以來,我國經濟體制從計劃經濟體制向市場經濟體制改革的進度加快了,力度加強了。目前我國已經擺脫了非市場經濟體制,但未實現完全的市場經濟,只能說處于不完全的市場經濟,在某些經濟領域還無法實現市場自由化。正因為如此,才造成了獨立擔保在國內經濟中的尷尬地位。

 

一方面,不完全的市場經濟無法真正實現私法自治。私法自治是民法的一項基本原則,獨立擔保又是一項私法權利,其效力的認定堅持當事人意思自治的原則。不完全的市場經濟無法為獨立擔保提供充分的意思自治環境,當事人無法再某些經濟領域中按照自己的意思表達權利,或者表達了也會被認定是無效的,根本無法實現預期的法律后果。

 

另一方面,不完全的市場經濟還不能通過自身的體制來抵御各種風險。獨立擔保責任異常嚴厲,在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權力等弊端,在不完全的市場經濟體制下無法規避或者積極有效抵御。

 

3、獨立擔保在國內的法律依據不明確

《物權法》第一百七十二條規定:設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外?!兜17ā返諼逄豕娑ǎ旱1:賢侵骱賢拇雍賢?,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。從文義解釋的角度來解讀,兩條款的前半部分都明確的界定了主合同和擔保合同之間的從屬關系,而后半部分都是“但書”。應該怎樣理解,意見不一,一種觀點認為這是對主合同和擔保合同之間從屬關系的否定;另一種觀點認為是當事人約定擔保人對無效合同的后果承擔擔保責任。筆者認為,由于立法者對此未作出明確的規定,就不能簡單的認為兩個“但書”是獨立擔保在國內的法律依據。

 

總之,獨立擔保的獨立性決定了,在不完全的市場經濟體制和立法不明確的大背景下,還有較為漫長的一段路要走,但與國際接軌又是歷史的必然。

 
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